Em 2017, seis ministros que votaram pela desvinculação do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, entendendo que o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços não compõe o faturamento ou a receita bruta das empresas. A relatora é a ministra Cármen Lúcia.

Na época, a União criticou a decisão da Corte e entrou com recurso pedindo a modulação para que o novo entendimento só tenha efeito a partir de 2018. Nessa situação, para que seja determinada a vigência da decisão é preciso ter maioria de 8 votos a favor.

O modelo atual de cobrança é complexo e existem formas diferentes de incidência do tributo, com regime não cumulativo (para empresas que estão no lucro real, que é uma modalidade de cálculo do Imposto de Renda) e o sistema cumulativo (para empresas que estão no lucro presumido), além de uma sistemática diferenciada para micro e pequenas empresas. Segundo as estimativas não confirmadas pelo governo, o novo entendimento poderia ter impacto negativo de R$ 250 bilhões na arrecadação.

A então procuradora-geral da República, Raquel Dodge, apresentou parecer defendendo que a mudança tenha efeito apenas para o futuro, a partir do julgamento dos embargos.

Estágio

Em março de 2017, o STF decidiu que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. O resultado, por 6 votos a 4, representou uma vitória dos contribuintes.

Próximos passos

A sessão marcada para 5 de dezembro de 2019, adiada para 2020, analisará embargos de declaração, tipo de recurso que pretende esclarecer a decisão anterior e discutir a partir de quando entrará em vigência o entendimento.

Cenário base

O assunto ainda está em estudo pelos ministros do Supremo Tribunal Federal e a chamada modulação tem cenário indefinido, com alguns obstáculos, como a necessidade de precisar de 8 votos favoráveis para definir a forma de aplicação do entendimento e a gama de situações particulares que resultam da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. São exemplos as dúvidas sobre como ficam as empresas que ajuizaram ações antes das leis de 2002 e 2003, que tratam da cobrança desses impostos, o alcance da decisão sobre substituição tributária, entre outras.

Recomendamos impetrar a ação para garantir o seu direito, já que não sabemos os efeitos da decisão do STF.